作者 马军 北京四中院国际商事法庭庭长

以仲裁协议无效或没有仲裁协议为由提出主张的主要有以下情形:(1)当事人在仲裁庭首次开庭前对仲裁协议效力有异议,请求仲裁委员会作出决定;(2)当事人在仲裁庭首次开庭前对仲裁协议效力有异议,请求人民法院作出裁定;(3)当事人未在仲裁庭首次开庭前对仲裁协议效力提出异议,向人民法院申请确认仲裁协议无效;(4)当事人在仲裁庭首次开庭前对仲裁协议效力有异议,仲裁委员会作出有效决定,在仲裁裁决作出后,当事人向法院确认仲裁协议效力;(5)在仲裁机构对仲裁协议的效力作出决定后,当事人向法院申请撤销仲裁决定;(6)当事人在仲裁程序中未对仲裁协议的效力提出异议,在仲裁裁决作出后以仲裁协议无效为由主张撤销仲裁裁决;(7)当事人在仲裁程序中对仲裁协议的效力提出异议,在仲裁裁决作出后又以此为由主张撤销仲裁裁决。

审查依据:《仲裁法》第20条、《仲裁法司法解释》第13条、第27条规范解读

在仲裁司法审查程序中以仲裁协议无效或没有仲裁协议为由提出申请的,涉及在仲裁庭尚未作出仲裁裁决阶段申请确认仲裁协议效力,在仲裁庭作出仲裁裁决后申请撤销仲裁裁决两类案件的仲裁司法审查。因为当事人提出主张的时间、机构、程序不同,尤其涉及仲裁首次开庭后当事人向法院申请确认仲裁协议效力以及以相同理由申请撤销仲裁裁决的理解问题,法律和司法解释从不同角度进行了规定,对上述内容进行体系性梳理,解读如下:

一、首次开庭前对仲裁协议效力有异议的处理

对仲裁协议效力提出异议,实际上是对仲裁庭管辖权提出异议的一种重要表现形式,这是法律赋予当事人的基本权利。因为对仲裁协议效力提出异议必然导致仲裁程序中止或暂缓,一方面保障当事人享有异议权,另一方面要对这种权利的行使在时限上作出一定的限制,否则当事人任意提出异议,将使仲裁庭的管辖权处于不稳定状态,导致仲裁程序不能顺利进行,不利于维护当事人的权利和及时高效解决纠纷。联合国《国际贸易法委员会仲裁规则》第21条第3款就规定,对仲裁庭无管辖权的抗辩应在第一次实体答辩前提出。各国涉及仲裁方面的法律也都有类似规定,仲裁机构的仲裁规则中大致也对管辖权提出异议的时限作出规定。

我国《仲裁法》第20条第1款规定:“当事人对仲裁协议的效力有异议的,可以请求仲裁委员会作出决定或者请求人民法院作出裁定。一方请求仲裁委员会作出决定,另一方请求人民法院作出裁定的,由人民法院裁定。”第2款规定:“当事人对仲裁协议的效力有异议,应当在仲裁庭首次开庭前提出。”这是法律对当事人提出仲裁协议效力异议在时限上的要求,即应该在仲裁庭首次开庭前提出。但《仲裁法》没有规定未在开庭前提出的法律后果。对此,《仲裁法司法解释》第13条第2款规定:“仲裁机构对仲裁协议的效力作出决定后,当事人向人民法院申请确认仲裁协议效力或者申请撤销仲裁机构的决定的,人民法院不予受理。”上述法律和司法解释可具体作以下两个层面的理解:第一,当事人在仲裁庭首次开庭前对仲裁协议效力有异议,即可请求仲裁委员会作出决定,也可请求人民法院作出裁定,分别向仲裁委员会和人民法院提出时,由人民法院作出裁定。第二,当事人在仲裁庭首次开庭前对仲裁协议效力有异议,仲裁委员会作出有效决定,在仲裁裁决作出后,当事人向法院确认仲裁协议效力或者向法院申请撤销仲裁决定。此时,基于当事人选择将异议提交仲裁委员会,实际上已经将决定权依法提交仲裁机构,故而法院不再享有裁判权。因此,无论是提出确认仲裁协议效力或是申请撤销仲裁决定,都不应受理或受理后予以驳回。

二、当事人未在仲裁庭首次开庭前对仲裁协议效力提出异议,向人民法院申请确认仲裁协议无效的处理

《仲裁法司法解释》第13条第1款规定,依照《仲裁法》第20条第2款的规定,当事人在仲裁庭首次开庭前没有对仲裁协议的效力提出异议,而后向人民法院申请确认仲裁协议无效的,人民法院不予受理。这是对仲裁协议当事人向人民法院申请确认仲裁协议效力在时限上的要求,即当事人提出仲裁协议效力异议的时限为仲裁庭首次开庭前。该事实状态经过一定的时间后,将仲裁开庭时发生相应的法律后果,致使当事人不再享有提出异议后启动法院行使司法审查的权利,因此其法律后果以人民法院不予受理的形式体现。在司法实践中,对“仲裁庭首次开庭”的理解应结合仲裁法的程序规定、仲裁规则和仲裁庭的意见进行,对于仲裁过程中的答辩、谈话、询问交换证据均不视为开庭。仲裁委员会在仲裁规则规定的期限内将开庭日期通知当事人,当事人无正当理由未参加开庭的,该开庭时间视为首次开庭。有的当事人以向仲裁庭申请延期开庭为由主张未首次开庭,或者首次开庭无效,对此根据《仲裁法》第41条的规定,当事人有正当理由请求延期开庭的,是否延期,由仲裁庭决定,而仲裁庭未决定延期的,仍然以通知的时间作为首次开庭时间。仲裁委员会未按仲裁规则规定的期限将开庭日期通知当事人,或者开庭的程序违法导致当事人的程序权利受到侵害时,为充分保障当事人的合法权益,应当结合实际情况考虑不将首次开庭时间作为有效的时限计算点。

三、当事人在仲裁程序中未对仲裁协议效力提出异议,又以此为由主张撤销仲裁裁决的处

《仲裁法司法解释》第27条第1款规定:“当事人在仲裁程序中未对仲裁协议的效力提出异议,在仲裁裁决作出后以仲裁协议无效为由主张撤销仲裁裁决或者提出不予执行抗辩的,人民法院不予支持。”《第二次全国涉外商事海事审判工作会议纪要》第75条规定:“当事人在仲裁程序中未对仲裁庭的管辖权提出异议,在仲裁裁决作出后以仲裁庭无管辖权为由主张撤销或者提出不予执行抗辩的,人民法院不予支持。”《最高人民法院仲裁法司法解释的理解与适用》一书中阐述,“当事人在特定条件下未对仲裁协议的效力提出异议,应视为丧失了异议权,默示认可仲裁协议有效”1此内容涉及了失权制度与默示协议管辖理论的应用。民事诉讼中的失权制度源于人们对诉讼效率和司法公正的需求,为追求效率,对于诉讼当事人消极不作为、拖延行使诉讼权利等行为进行限制,从而设立失权制度。对于在管辖上没有提出异议的行为,视为默示协议管辖或者推定管辖。正基于上述制度和理论,对当事人在仲裁程序中没有对仲裁协议效力提出异议的情形,实际上视为当事人放弃了提出异议的权利,认可仲裁协议的效力和接受仲裁机构的管辖权,此后当事人若再次提出异议则有悖诚信原则,既影响了仲裁效率,也给司法审查造成不便。对于司法解释中“在仲裁程序中”的表述,有观点认为,应作限制性的解释,即应限定于仲裁程序的“首次开庭之前”,因为在首次开庭之后提出申请确认仲裁协议效力和申请撤销仲裁机构决定的,人民法院不予受理。对此,我们认为,在“仲裁程序中”的表述按原文确定的范围理解更妥当,因为该司法解释系对“主张撤销仲裁裁决或者提出不予执行抗辩”的情况,这与仲裁庭尚未作出生效裁决时提出申请确认仲裁协议效力等案件属于针对不同程序的司法审查,因此只要在仲裁程序中未提出异议,不区分首次开庭前后,均不予支持,特别注意这里的不予支持是经过仲裁司法审查程序的审理,与不予受理的处理结果不同。

四、当事人在仲裁程序中对仲裁协议的效力提出异议,在仲裁裁决作出后又以此为由主张撤销仲裁裁决的处理

根据《仲裁法司法解释》第27条第2款的规定:“当事人在仲裁程序中对仲裁协议的效力提出异议,在仲裁裁决作出后又以此为由主张撤销仲裁裁决或者提出不予执行抗辩,经审查符合仲裁法第五十八条或者民事诉讼法第二百一十七条、第二百六十条规定的,人民法院应予支持。”实践中,当事人在仲裁程序中对仲裁协议效力提出异议,主要有三种情况:第一种情况是当事人在仲裁庭首次开庭前向仲裁机构提出异议或申请确认仲裁协议效力,仲裁机构作出决定;第二种情况是当事人在仲裁庭首次开庭前向人民法院提出确认仲裁协议效力申请,人民法院作出裁定;第三种情况是当事人在仲裁庭首次开庭后向仲裁机构或人民法院提出异议或申请确认仲裁协议效力的,仲裁机构或人民法院不予处理、不予受理或者驳回其申请、主张。在上述提出异议的情形下,涉及两个法律问题需要解决。

第一个法律问题是根据《仲裁法司法解释》的规定,在仲裁庭首次开庭后当事人申请确认仲裁协议无效,人民法院不予受理,但是这是针对申请确认仲裁协议效力的案件能否包括在仲裁裁决作出后,当事人以此为由申请撤销仲裁裁决的范围。《仲裁法司法解释》第27条仅规定,“当事人在仲裁程序中对仲裁协议的效力提出异议”,没有区分仲裁庭首次开庭前还是开庭后,因此在理解上产生了分歧。有的观点认为,司法解释中规定的系当事人在“仲裁程序中”对仲裁协议的效力提出异议,因此对于仲裁庭首次开庭后提出异议的也应审查,存在符合撤销仲裁裁决或不予执行规定条件的,应当予以支持。为确保法律规定的可预期性与在执法尺度上的统一性,在仲裁庭首次开庭前当事人没有对仲裁协议效力提出异议,而后向人民法院申请确认仲裁协议无效的,人民法院应当不予受理,如果再予受理或者再次允许当事人以申请撤销仲裁或者不予执行的方式提出异议,会导致《仲裁法》所规定的仲裁协议异议时限规则形同虚设,意味着法律在一定情况下既规定了失权,又在一定条件下赋予权利救济,显然会在逻辑上和法律体系上造成混乱。

我们认为,对于当事人在首次开庭前没有提出异议的,无论其有何种理由,均应作出失权判断,其不得在首次开庭后又提出异议,并因此获得《仲裁法司法解释》第27条所规定的权利。当事人在上述情况下申请撤销仲裁裁决或要求不予执行的,法院应当依据《仲裁法司法解释》第13条的规定驳回申请。具体是采取不予受理的方式还是受理后经审查驳回申请的方式,有待于司法解释作出明确的规定。我们在司法实践中主要采取后一种方式,因为当事人常常提出多个申请撤销仲裁裁决的理由,且对当事人是否有充分理由否认“首次开庭”等程序问题都可能需要审查判断,仅在立案时按不予受理方式处理难以查明这些事实。

第二个法律问题是当事人在仲裁庭首次开庭前提出异议的,申请的仲裁机构和法院都会作出决定或裁定,对于生效的决定或裁定已经裁判的事项,可否再次以仲裁协议无效为理由提出申请撤销或不予执行。我们对此的分析应建立在现实情况上,并结合法律和司法解释的规定进行。首先,上述情况与未提出异议最大的区别在于当事人对仲裁协议效力不仅不认可，而且在法定的时限内提出了异议,当事人并未因未按时限提出异议而导致失权。其次,实践中的情况较为复杂,比如多方当事人进行仲裁,可能有一方当事人未签订仲裁协议,但是该仲裁协议对另外几方又是有效的,因此可能在判断协议效力时并不认定无效,如果仲裁庭作出的仲裁裁决认定未签协议的当事人是仲裁当事人并承担责任,此时则需要进行撤销仲裁或不予执行的救济。再次,根据《仲裁法司法解释》第13条第2款规定:“仲裁机构对仲裁协议的效力作出决定后,当事人向人民法院申请确认仲裁协议效力或者申请撤销仲裁机构的决定,人民法院不予受理。”该规定仅对仲裁委员会对仲裁协议的效力作出决定后,围绕确认仲裁协议效力和撤销仲裁机构决定这两种情况规定不予受理,而确认仲裁协议效力和仲裁机构决定均是在管辖权层面的处理方式,在此没有对可否提出撤销仲裁裁决和不予执行作出限制,对法院作出的确认仲裁协议效力的裁定也没有作出限制。最后,我们结合实际需求和司法解释的规定得出结论,当事人在仲裁庭首次开庭前对仲裁协议效力提出过异议,无论仲裁机构作出决定或者是人民法院作出裁定,都不影响当事人在仲裁裁决作出后又以此为由主张撤销仲裁裁决或者提出不予执行抗辩,经审查符合《仲裁法》第58条或者《民事诉讼法》第237条、第274条规定的,人民法院应予支持。

五、申请确认仲裁协议不成立是否属于确认仲裁协议效力案件的审查范围

《仲裁法》第20条第1款规定:“当事人对仲裁协议的效力有异议的,可以请求仲裁委员会作出决定或者请求人民法院作出裁定。”在确认仲裁协议效力案件中,当事人主要申请确认仲裁协议有效或者无效,也会有当事人申请仲裁协议不成立,或者以仲裁协议不成立为理由主张仲裁协议无效或者不存在有效的仲裁条款。在这种情况下应当分析仲裁条款未成立是否属于确认仲裁协议效力案件的审查范围。

最高人民法院在审理运裕有限公司、深圳市中苑城商业投资控股有限公司申请确认仲裁协议效力案件中,作出(2019)最高法民特1号民事裁定书确认:“当事人以仲裁条款未成立为由要求确认仲裁协议不存在的,属于申请确认仲裁协议效力案件,人民法院应予立案审查。”在该裁定中最高人民法院认为:“运裕公司在中苑城公司申请仲裁后,以仲裁条款未成立为由,向人民法院申请确认双方之间不存在有效的仲裁条款。虽然这不同于要求确认仲裁协议无效,但是仲裁协议是否存在与是否有效同样直接影响到纠纷解决方式,属于需要解决的先决问题,因而要求确认当事人之间不存在仲裁协议也属于广义的对仲裁协议效力的异议。”根据《仲裁法》第16条第1款规定:“仲裁协议包括合同中订立的仲裁条款和以其他书面方式在纠纷发生前或者纠纷发生后达成的请求仲裁的协议。”仲裁协议包括当事人订立合同中的仲裁条款和独立的仲裁协议这两种类型。仲裁协议是否成立,主要是指当事人各方是否有将争议提交仲裁的合意,即是否达成了仲裁协议。仲裁协议成立与否是在解决仲裁协议是否存在问题,这与根本没有签订仲裁协议有所区别,是从合同的角度分析当事人之间有无要约、承诺的行为,从而判断是否就仲裁达成合意这种仲裁达成合意的判断独立于合同成立及效力的判断,是根据当事人的仲裁意思表示独立作出的一种法律认定,其根据仲裁协议独立性这一基本法律原则,将仲裁协议与当事人之间的合同进行分别认定。

从适用法律上讲仲裁协议有效与否的认定首先应解决准据法的法律适用问题,即适用我国法律认定还是国外法律认定。最高人民法院在上述民事裁定中认为:“由于仲裁条款是仲裁协议的主要类型,仲裁条款与合同其他条款出现在同一文件中,赋予仲裁条款独立性,比强调独立的仲裁协议具有独立性更有实践意义,甚至可以说仲裁协议独立性主要是指仲裁条款和主合同是可分的。对于仲裁协议的独立性,中华人民共和国法律和本院司法解释均有规定。《仲裁法》第十九条第一款规定:仲裁协议独立存在,合同的变更、解除、终止或者无效,不影响仲裁协议的效力。’从上下文关系看,该条是在第十六条明确了仲裁条款属于仲裁协议之后,规定了仲裁协议的独立性。

因此,仲裁条款独立于合同。对于仲裁条款能否完全独立于合同而成立,《仲裁法》的规定似乎不是特别清晰,不如已成立合同的变更、解除、终止或者无效不影响仲裁协议效力的规定那么明确。在司法实践中,合同是否成立与其中的仲裁条款是否成立这两个问题常常纠缠不清。但是,《仲裁法》第十九条第一款开头部分‘仲裁协议独立存在’,是概括性、总领性的表述,应当涵盖仲裁协议是否存在即是否成立的问题,之后的表述则是进一步强调列举的几类情形也不能影响仲裁协议的效力。《仲裁法解释》第十条第二款进一步明确规定:“当事人在订立合同时就争议达成仲裁协议的,合同未成立不影响仲裁协议的效力。因此,在确定仲裁条款效力包括仲裁条款是否成立时,可以先行确定仲裁条款本身的效力;在确有必要时,才考虑对整个合同的效力包括合同是否成立进行认定。”

在进行合同中涉及仲裁条款这一类型的仲裁协议是否成立,是否存在仲裁条款,以及仲裁协议效力的判断时,合同成立与否并不影响对该仲裁协议效力进行独立判断,只要能够认定当事人之间有选择仲裁的合意,即使合同不成立,也不影响仲裁协议的效力。比如,当事人没有按约定签字盖章或由股东会决议等导致合同未成立,但仍然可依仲裁协议独立性确认仲裁协议的效力。最高人民法院在(2019)最高法民特1号裁定中认为:“虽然运裕公司等没有在最后的合同文本上盖章,其法定代表人也未在文本上签字,不符合合同经双方法定代表人或授权代表签字并盖章后生效的要求,但根据《仲裁法解释》第十条第二款的规定,即使合同未成立,仲裁条款的效力也不受影响。在当事人已达成仲裁协议的情况下,对于本案合同是否成立的问题无须再行认定,该问题应在仲裁中解决。”最高人民法院裁定驳回申请人的申请。

三、法院裁判意见

法院审查查明,作为乙方(签字)的施某与作为丙方(签字)的江某签订协议书,第5条约定:“凡因本合同引起的或与本合同有关的任何争议,均应提交中国国际经济贸易仲裁委员会,按照申请仲裁时该会现行有效的仲裁规则在深圳进行仲裁。”协议书中“甲方(签字)”处空缺。

法院认为,仲裁协议(仲裁条款)系合同当事人约定将争议提交仲裁解决的意思表示,其效力与否决定了争议解决方式的选择。人民法院在对仲裁案件进行司法审查时,应当以尊重当事人意思自治为原则,以审查当事人有无将争议提交确定仲裁机构仲裁的意思表示为依据来确定仲裁协议(仲裁条款)的效力。经查,仲裁委员会于2018年9月10日作出了(2018)中国贸仲京(深)字第007120号《关于SZF20180048号债务偿还协议争议案》决定,认为仲裁庭应当在进行实体审理后才能决定仲裁员会是否对本案具有管辖权,且仲裁程序继续进行。故仲裁委员会并未对其管辖权作出实质性认定,在此情况下,当事人可以依据《仲裁法》第20条关于“当事人对仲裁协议的效力有异议的,可以请求仲裁委员会作出决定或者请求人民法院作出裁定”之规定,向本院申请确认协议书中仲裁协议的效力。

根据协议书第5条约定,因该合同或与该合同有关的任何争议,应通过仲裁的方式解决。此处涉及的有关争议,可以理解为《仲裁法司法解释》第2条规定的“基于合同成立、效力、变更、转让、履行、违约责任、解释、解除等产生的纠纷”,因此,合同是否成立、生效并非认定仲裁协议效力的必要条件。此外,根据《仲裁法》第19条规定:“仲裁协议独立存在,合同的变更、解除、终止或者无效,不影响仲裁协议的效力。”故本院在对本案仲裁协议效力进行司法审查时,不以协议书是否有效为前提,而是依据《仲裁法》第16条关于仲裁协议内容的规定进行审查。协议书第5条约定有明确的仲裁意思表示、仲裁事项和仲裁委员会,符合《仲裁法》规定的仲裁协议合法有效的形式要件和实质要件,且本案中不存在《仲裁法》第16条、第18条规定的仲裁协议无效之情形,应认定为合法有效的仲裁条款。江某的主张不能成立,应予驳回。